La Comisión Nacional de la Competencia (CONACOM) publicó a inicios de este año la Opinión D/RD N° 01/2021de “Regulación de los servicios de transporte de personas en vehículos contratados por medio de aplicaciones digitales” (CONACOM, 2021). La misma analiza y realiza recomendaciones en torno al marco normativo vigente de las aplicaciones MUV, Uber y Bolt en Paraguay.
Desde Tedic consideramos altamente positivo que instituciones públicas emitan documentos de políticas públicas con metodologías transparentes y rigurosas. Luego de realizar una revisión de la Opinión N° 01/2021 (de ahora en más “La opinión”), apuntamos a expandir el análisis desarrollado, con el fin de generar un debate y visibilizar puntos conflictivos que creemos merecen la atención de la CONACOM en el corto y mediano plazo.
Entendiendo conceptos tradicionales en el ámbito digital
Antes de discutir el tema de este artículo consideramos importante revisar algunos conceptos en el ámbito de la competencia. Una vez revisado esto, podremos analizar de mejor forma la opinión de la CONACOM.
Comencemos por el concepto de “definición de mercado” que es el proceso por el cual se determinan los productos y empresas que pueden ser afectadas en situaciones contrarias a la competencia (por ejemplo un abuso de dominancia). Esta definición no sigue las mismas lógicas en el entorno en línea (Haucap & Stühmeier, 2016), debido a que en muchos de estos mercados, las personas no pagan un precio en dinero, sino que lo hacen con sus datos personales.
Por otro lado, economistas reconocen distintas fallas de mercado que justifican una limitada intervención estatal (Brown, 2013). Entre ellas se encuentran las externalidades negativas y la información asimétrica. Las externalidades negativas ocurren cuando un actor toma una decisión económica que impone costos a terceros (ej. una empresa vertiendo sus deshechos en un arroyo). Las asimetrías de información se dan ante el desconocimiento sobre cómo opera un determinado mercado por parte de actores interactuando en él. Por ejemplo, consumidores pueden tener un entendimiento limitado sobre cómo son usados sus datos personales por una red social, a pesar de estar utilizándola.
Es importante conocer y comprender estos términos para analizar un documento desde una perspectiva económica y de derecho de la competencia. Estas disciplinas interactúan a la hora de definir y analizar un mercado, a modo de determinar si existe algún tipo de falla de mercado que atente contra la competencia.
La opinión
Un primer punto a tener en cuenta en el análisis planteado por la CONACOM es que “el servicio de transporte de pasajeros en vehículos contratados a través de aplicaciones digitales” es lícito y es distinto al servicio de taxi(CONACOM, 2021, p. 18). Esta interpretación está basada en documentos de autoridades de competencia de otras jurisdicciones así como dictámenes de jueces locales (CONACOM, 2021 pp. 21-22). Dicha afirmación no será objeto de análisis en este artículo, ya que requiere un análisis específico basado en más jurisprudencia local e internacional.
Dicho esto, CONACOM en su documento, considera que la ausencia de una regulación aplicable y una disparidad de criterios generan incertidumbre jurídica y esto no permite establecer condiciones claras para desarrollar este tipo de actividades, desalentando la entrada de nuevos actores (CONACOM, 2021 p. 19). Nos parece correcta esta interpretación, sin embargo consideramos también que la ausencia de regulación no necesariamente desalienta la entrada de nuevos competidores. A veces también facilita la entrada de otros, que no siguen ciertos parámetros de calidad y seguridad, evadiendo criterios mínimos de seguridad que pueden terminar perjudicando al consumidor. Ahondaremos sobre esto más adelante.
La CONACOM considera que este tipo de aplicaciones de Internet, trae una serie de beneficios tales como: i. Conocer la identidad del conductor y los datos del vehículo; ii. garantizar la recepción de la factura legal o recibo por el servicio, el cual es remitido a una dirección de correo del usuario y iii. evaluación de choferes, de modo que cuando no se cumplen los estándares y niveles requeridos y buscados, se puedan tomar medidas al respecto (CONACOM, 2021 p. 14).
Consideramos que en la práctica hay elementos distorsionados que terminan siendo contrarios a la competencia. En lo que respecta a datos del vehículo, distintos testimonios1 dan cuenta que al utilizar el servicio Uber, los datos de la chapa del vehículo no coinciden con el declarado en la aplicación (afectando la calidad y seguridad del servicio). Así también, al menos en Uber y Bolt, no está plenamente garantizada la emisión de una factura legal, único documento que garantiza la rendición ante la SET. Esto coloca en desventaja a otras competidoras que sí realizan el esfuerzo de facturar por sus servicios. Se necesita la atención de la CONACOM para analizar cómo estas prácticas pueden generar potenciales precios anti-competitivos.
Lo anterior se complementa con una presentación realizada por la empresa paraguaya Muv, que alega desigualdades causadas por su constitución en Paraguay, a diferencia de sus competidoras que no se encuentran domiciliadas y constituidas en territorio paraguayo. Esto afecta un cobro de tributos equitativo para las empresas involucradas. La opinión sugiere que esto se vería mitigado con la reforma tributaria y la entrada en vigencia de la ley Nº 6380/2019 que establece que aplicaciones como Uber y Bolt serían sujeto del impuesto a la renta de no residentes, popularmente conocido como impuesto a los servicios digitales (CONACOM, 2021 p. 40).
Sin embargo, más allá del remedio planteado, se podría argumentar que existe todo un proceso previo de consolidación de mercado, tanto de la empresa Muv como de sus competidoras, que se dio en condiciones adversas y desiguales para la empresa de bandera nacional. Quedan por determinar mecanismos de resarcimiento que apunten a evitar una posible dominancia de mercado construida sobre ventajas injustas.
La CONACOM menciona también una serie de restricciones al mercado que se observan en regulaciones de sistemas de transporte mediados por tecnología, siendo una de ellas las “cuantías altas o injustificadas en las coberturas de las pólizas de seguros obligatorio”. La opinión menciona que si bien las altas cuantías pueden asegurar que conductores asuman su responsabilidad por hechos derivados del servicio, pueden constituirse en barreras de entrada para conductores que no pueden pagar el seguro, y pueden a su vez incrementar el precio del servicio que se transada al consumidor (CONACOM, 2021 pp. 28-29).
Desde Tedic consideramos que dicha carga es absolutamente necesaria. El desafortunado caso de una pasajera de Uber que todavía continúa en litigio debido a que no ha logrado cobrar el dinero que le corresponde por una póliza de seguro extremadamente baja, sin contar el hecho de que el conductor está prófugo, es un aprendizaje que debe verse reflejado en futuras regulaciones a ser propuestas (Ultima Hora, 2021) y que justamente pueden mitigar externalidades negativas e informaciones asimétricas de distinto grado.
Por otra parte, La opinión considera que servicios de transporte como el taxi poseen mayor poder de negociación frente a usuarios al determinar el precio del servicio, beneficiándose de costos de transacción e información asimétrica (CONACOM, 2021 p. 29). Argumenta que aplicaciones como Uber y Muv han reducido enormemente la información asimétrica relativa al precio del servicio, ya que permiten al usuario conocer de antemano el precio del viaje deseado, dando la posibilidad de comparar precios. Además de ello, funcionan con un sistema de algoritmos que refleja una tarifa dinámica en función a oferta y demanda en tiempo real y otras condiciones del momento y lugar (CONACOM, 2021 pp. 30-31).
Es cierto que el precio es visible en la contratación del servicio, pero esto no significa la desaparición de la información asimétrica. Las aplicaciones de transporte operan con algoritmos cerrados, que no son transparentes, comprensibles, ni auditables, por lo que funcionan en la total opacidad. Valorar a la tecnología desde su integralidad, y no solamente desde aquello que es inmediato y visible (por ejemplo, una decisión o un precio), es vital para que la CONACOM analice este tipo de sistemas, y pueda determinar efectivamente posibles fallas de mercado y potencial daño al consumidor.
Por último, la CONACOM argumenta que requisitos de seguridad y calidad muy elevados que exceden los requisitos mínimos para conseguir una habilitación de los vehículos, pueden ir en contra del usuario. Consumidores podrían querer optar por autos menos confortables y a un precio menor. Una regulación estricta en ese sentido podría impedir que existan dichas opciones (CONACOM, 2021 p. 28).
Consideramos que este análisis deja de lado una serie de elementos importantes. Primero, no considera externalidades negativas asociadas a una sobre población de automóviles con muchos años de antigüedad que terminan siendo nocivos para el medio ambiente, y potencialmente inseguros para el conductor, el consumidor y el resto de la sociedad. En segundo lugar, si bien la habilitación es usada como garantía suficiente, la realidad es que muchos automóviles operan con habilitaciones de departamentos distintos de los cuáles prestan servicio. Esto dificulta enormemente la uniformización de criterios mínimos de automóviles aptos para circulación, y el potencial efecto de un mercado que permite precios muy bajos en ciertas aplicaciones, pero que no toman en cuenta externalidades negativas e información asimétrica.
Lo anterior se agrava si se toma en cuenta que la empresa Bolt –quizás en un esfuerzo por construir una base de clientes– no cuenta actualmente con muchas exigencias para aceptar conductores. Solamente solicita ciertos datos personales del conductor y el modelo del automóvil que se va a utilizar, según testimonios recolectados. Esto tiene potencialmente un enorme efecto en el precio final del servicio que ofrecen, en comparación con sus competidoras Muv y Uber, y que necesitan ser atendidos por la CONACOM, para determinar si hay indicio de competencia desleal.
Buscando expandir las herramientas del derecho a la competencia.
La ubicuidad de las tecnologías digitales en la actividad económica humana suponen una disrupción a las maneras tradicionales de concebir y aplicar leyes y regulaciones. El derecho a la competencia no está exento a este quiebre. Hay debates muy interesantes que se están dando al respecto en el seno de la Unión Europea.
Los datos personales en servicios digitales han tenido un rol que merece la particular atención en este debate: cómo el derecho a la competencia debería incluir el manejo de los datos personales en sus evaluaciones de mercado, así como utilizar ese parámetro para determinar posibles daños al consumidor.
Académicas como Just (2018) han expuesto la necesidad del derecho a la competencia de ir más allá de la definición tradicional de mercado, que solo reconoce la existencia del mismo allí donde hubo intercambio monetario (Just, 2018). Costa-Cabral & Lynskey (2017) mencionan que el valor de los datos personales es tal, que las compañías pueden renunciar pagos monetario por el uso de sus servicios, con tal de acceder a los mismos. Esto evidencia la importancia de los datos personales en este tipo de mercado (Costa-Cabral & Lynskey, 2017).
Dado que la práctica económica habitual observa parámetros competitivos tradicionales como el precio, la capacidad de elección, la calidad y la innovación al evaluar la competencia de las empresas (Costa-Cabral & Lynskey, 2017), dichos autores consideran importante explorar formas en que la privacidad y la protección de datos personales pueden integrarse para desarrollar de mejor forma teorías del daño en mercados digitales. La Comisión Europea ha señalado que un posible criterio de calidad de un producto o servicio podría estar determinado por su nivel de protección de datos y privacidad (Lynskey, 2018).
Por último, y a modo de empezar a implementar este enfoque más amplio del derecho a la competencia, Lianos (2019) menciona que es necesario adecuar herramientas conceptuales y metodológicas que combinen distintas áreas del derecho y la regulación y que amplíen la definición estrecha de poder de mercado que actualmente se utiliza (Lianos, 2019). El Supervisor Europeo de Protección de Datos ha propuesto que la aplicación de la ley de competencia debe tener en cuenta la protección de datos del consumidor e intervenir para controlar el poder del mercado en la economía digital (Costa-Cabral & Lynskey, 2017).
El presente debate es necesario y de utilidad para la CONACOM a la hora de analizar comportamientos en mercados digitales, y garantizar un análisis integral que identifique y argumente sólidamente la existencia de abuso o daño en un mercado dado. Invitamos a la CONACOM a que participe de la presentación del anteproyecto de ley de datos personales este jueves 28 de enero, y encontrar maneras de participar en la discusión.
Conclusión
La irrupción de nuevos servicios que han resignificado la manera en la cuál nos movilizamos es un proceso que ha adquirido empuje propio. El mismo será motivo de debate hasta encontrar un equilibrio que permita un modelo justo de convivencia entre emprendimientos nacionales y extranjeros, así como con servicios tradicionales de transporte.
El derecho a la competencia es definitivamente una herramienta clave para explorar dicho equilibrio. Sin embargo cabe tener mucha cautela frente a un posible tecno-solucionismo que tiende a recibir de brazos abiertos servicios e innovaciones digitales, sin hacerse preguntas sobre el tipo de datos recolectados, potenciales externalidades negativas, como daños ambientales y sociales, situaciones injustas de evasión fiscal y nuevas formas de información asimétrica.
Consideramos necesario que la CONACOM comience a evaluar maneras de incluir en su análisis al manejo y protección de datos personales, para poder identificar potencial abuso de dominancia y daño al consumidor, así como para establecer umbrales de calidad de servicio basado en un manejo responsable de datos personales.
Por último, llamamos a la producción de conocimiento desde distintas disciplinas, a modo de comprender integralmente cómo estos nuevos servicios afectan los diferentes derechos en nuestro país. Esto también incluye a la propia CONACOM: se necesita generar datos que sigan un método científico de recolección, y así poder seguir produciendo informes de calidad basados en evidencia.
Para contribuir en el debate ofrecido aquí dejamos un artículo llamado “Cuando tu jefe es un algoritmo”, publicado por Tedic en 2019 y que aborda el tema desde una perspectiva de derechos humanos y vulnerabilidades que surgen en el ámbito laboral.
Bibliografía
Brown, I. (2013). The Economics of Privacy, Data Protection and Surveillance (SSRN Scholarly Paper ID 2358392). Social Science Research Network. https://papers.ssrn.com/abstract=2358392
CONACOM. (2021). Opinión D-RD No. 01-2021 «Regulación de los servicios de transporte de personas en vehículos contratados por medio de aplicaciones digitales». https://drive.google.com/file/d/1VVSYRpQ_Ix4n-fV4M8FvsmzWlIttY84p
Costa-Cabral, F., & Lynskey, O. (2017). Family ties: the intersection between data protection and competition in EU Law. Common Market Law Review, 54(1), 11-50.
Haucap, J., & Stühmeier, T. (2016). Competition and antitrust in internet markets. https://doi.org/10.4337/9780857939852.00017
Just, N. (2018). Governing online platforms: Competition policy in times of platformization. Telecommunications Policy, 42(5), 386-394.
Lianos, I. (2019). Competition Law for the Digital Era: A Complex Systems’ Perspective (SSRN Scholarly Paper ID 3492730). Social Science Research Network. https://papers.ssrn.com/abstract=3492730
Lynskey, O. (2018). At the crossroads of data protection and competition law: time to take stock. https://doi.org/10.1093/IDPL/IPY023
Ultima Hora. (2021). Uber y seguro no se responsabilizan tras accidente, denuncian. ultimahora.com. https://www.ultimahora.com/familia-denuncia-que-uber-y-seguro-no-se-responsabilizan-grave-accidente-usuaria-n2923598.html
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